[摘　要] 我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，确立了我国民事诉讼中的域外证据公证证明制度。但是，经过理论和实践上的探讨，笔者认为由最高人民法院所确立的我国民事诉讼域外证据公证证明制度是一个违反法律规定的制度。制度本身存在着极大的不科学性和不合理性，应作重大的修改和调整。

    [关键词] 域外证据；公证证明；法律根据；修改与完善

    我国民事诉讼法上的域外证据，是指在民事诉讼中的发生在国外，形成于国外的证据。域外证据除了其形成过程的某种因素是在国外完成的特点以外，在性质和特点方面并没有与那些形成于我国国内的证据有根本的区别。域外证据在民事诉讼中的作用，与国内证据也无二致。

    然而，由于域外证据的涉外因素，我国某些学者便认为，在民事诉讼当中，如果证明案件事实的证据发生在国外产生于国外，人民法院对境外形成的证据的调查将会由于人民法院司法权无法达到而存在着现实的诸多障碍。这样，根据域外证据来判断案件事实就自然比一般的国内证据多了一层误断的风险。因此，为了增强域外证据的真实性和合法性，尽可能消除司法权的地域局限给民事诉讼带来的消极影响，应当对境外提供的证据本身施加一定程序或手续上的限制。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条中规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国证明机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”这一规定所形成的制度常被国内学者称为“域外证据公证证明制度（规则）”。

    不过，笔者认为，我国现行的域外证据公证证明制度的存在理由和方式尚值得研究。事实上，无论从法理还是从法律根据看都很难找到其应该存在的正当理由。这个制度在实践中也极具不可行性。

    一、经公证证明的域外证据与未经公证证明的域外证据的法律效力差异

    既然我国在民事诉讼中规定了域外证据证明制度，那么，研究已经证明的域外证据与未经证明的域外证据的法律效力之差异，便甚为必要。因为这个问题将直接影响到人民法院对相关的据以判案的证据的认定。但是二者的效力差别在《关于民事诉讼证据的若干规定》中并没有明确的规定，故在实践中有较大的争议。该问题在实际争论中主要有三种意见：一为形式程序论，即域外证据必须经过公证证明认证程序，才能成为民事诉讼法意义上的证据，否则，便不构成民事诉讼法意义上的证据；二为实体要件论，即承认域外证据是证据，但由于其域外性的地域特征，故域外证据要经过公证证明和认证，才具有法律意义上的证明力；三为授权论，即域外证据的公证证明和认证程序是由于法院的授权而产生的法定程序，属于法院对部分的证据审查权让渡与某些特定公证机构，对特定公证机构证明并经认证的证据，法院应当确定其真实性，直接采纳为判案的依据。

    对上述三种意见，都有一定的道理和逻辑依据，但细究起来，却都是有疑问的。对于第一种意见即形式程序论，我们认为，证据可分为合法证据和非法证据，非法证据是指以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。非法证据应当排除，故非法证据不构成民事诉讼法上认可的证据。除此之外的证据，均可构成民事诉讼法上的合法证据，而形式程序论则在非法证据外，又多加了一个所谓形式程序的域外证据排除规则，似乎并无充足的理由；第二种观点：实体要件论的要旨在于弄清证据可否产生证明力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条、第七十二条规定，具有真实性、关联性的证据在一方当事人提出后，“对方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”。故此观点中的证明力认定方法，与法律规定的证明力认定方法并不相符；第三种观点即授权论似更无道理，司法主权是一个国家主权的重要方面，人民法院将自己的司法审查权（证据审查），授予或让渡于国外公证证明机构，很显然损害了我国的主权。同时，将一方当事人单方公证证明、认证的证据无需在法庭质证而直接予以认定其证明力，则严重地违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定，损害了其他当事人应有的质证权利，故这种论点亦不足取。

    笔者认为，上述各种论点都很难对经公证证明的域外证据与非经公证证明的域外证据作出有说服力的具有法律意义上的效力的区分。其原