斯纳的指责：我的立场究竟是什么

　　「内容提要」本文是纽约大学著名法学教授德沃金与芝加哥大学著名法学教授波斯纳法官在法理学领域长达20余年的论战的一次全面系统的总结。该文有助于我们进一步了解当代美国的两大法学流派，即新自然法学派与法律经济学派在“道德与法律”、“社会正义与经济效益”、“政府权力与个人权利”等相互关系上的重大分歧及各自的立场，更深切地体会到美国现代法学理论研究的巨大发展与学术自由的浓厚氛围是息息相连的，而这对中国法学的研究与发展不无启迪。

　　「关 键 词」道德权利，社会成本，法律理念，道德解读

　　「正 文」

　　在《纽约书评》的最近一期，（注：2000年3月9日）我写了一篇文章评论理查德·波斯纳法官《道德与法律推理的困惑》（注：Belknap Press/Harvard University Press（1999））（Problematics of Moral and Legal Reasoning）一书。该书以及主要以其为基础的，并与之同名的他那一系列霍姆斯（Holmes）讲座（注：11 Harvard Law Review 1637（1998））误叙了我对众多重要论题所持的观点，但这个事实并不会引起普遍关注。我认为用我那篇书评文章来试图修正其观点不太恰当。然而利用因特网来达到这个目的看起来很适合，因为这既不会占用杂志或期刊的宝贵版面又能为想了解此事的少数读者提供一点信息。

　　许多作者相信他们有时会遭到不实的评述，而我本人也曾被指责对他人的观点进行了不实的评述。然而波斯纳的不正确评述数量之多及特征之明显值得我们注意，特别是在许多情形下，他所提供的我的那些所谓的观点与我自己的真正观点恰恰相反。他的有些评述材料取自其他的作者，尽管他将其包装成为自己的观点。这可是一个危险的作法：不费吹灰之力就可以从其他的评论家那里找到他想批评的观点，而这其中就包括了一些误述了那个观点的批评家们。一个好的搜索引擎绝不能替代对自己评论的对象的细心解读，也不能替代自己的评论立场。

　　1.“德沃金宣称他对其讨论的判例的曲直看法并非基于自己的左翼自由主义观的意识形态而是通过对实证主义的否定并对作为法律的一个组成部分的原则进行公正的思考而得出来的。”（注：分别参见Problematics，287.）

　　我对此一贯持相反的观点。在《法律帝国》（Law‘s Empire）一书中我认为法律解释（legal interpretation）不可避免地会带有解释者个人的政治信念。在《自由的法律》（Freedom’s Law）（这是我的一本波斯纳常提及的书）的导言中，我说，“当然我的宪政观点受我自己的政治道德信念的影响……我不仅承认而且亦强调一个人的宪政观极易受其政治信念的影响……当然这种道德解读（moral reading）观鼓励律师和法官借助我们认为的司法公正观来解读一部抽象的宪法。否则他们如何回答抽象宪法所要求其回答的道德问题？

　　波斯纳使用我这个被其推测的“宣称”（claim）来支持其进一步论断，即我的观点是“沿着霍伯特·韦茨斯勒（Herbert Wechsler）那颇具影响力的论‘中立原则’（neutral principle）的文章（1959年）（注：分别参见Problematics，117.）的研究进路，因而20世纪50年代后期和60年代初期的学者早已先于德沃金提出了与其宪法的‘道德解读’观几乎完全相同的研究视角。”（注：分别参见Problematics，117.）我并不想宣称我的研究是独创性的，因为这是一名作者所能作出的最愚蠢的申明。但我从未接受这个中立原则（neutral principles）的观点。波斯纳选择这些被推测是“在几乎所有方面”均先于我而提出的观点来作为其论据，实在令人遗憾。

　　2.“（德沃金坚持认为）如果法官将其审判职能定位在比德沃金认为要窄的领域，因而将广泛的原则拒之门外，在新的疑难案件中不予适用，或者适用那些被德沃金视为纯政策而非原则的东西，那么这样的法官是不循法治精神（lawless）的。”（注：分别参见Problematics，97.）

　　我的观点又恰恰与之相反。在《法律帝国》一书中我对法律概念（the concept of law）和各种法律理念（ccnceptions of law）……对法需要什么进行思考的各种方式……进行了区分。其中的一种我称之为“传统主义”（conventionalism）的理念否认对法是什么进行回答与道德原则相关联。另外一种我称之“实用主义”（pragmatism）的理念坚持认为法官们应该完全受“政策”的引导。我论证了一种我所持的与前述两种均不相同的法律理念，但是我认识到我的论证不是，也不可能是“展示性”（demonstrations）的。（注：分别参见Law‘s Empire，86.）并且，后来我说“一位评论家可能与我的观点在诸多层面上相左。他可能反对完整性的法律（law as integrity）而偏好传统主义或是实用主义或是其它某种法律理念。”（注：分别参见Law’s Empire，262.）在我的这些论述中，丝毫未暗示那些不赞同我的观点的批评家们都是“不循法治精神的（lawless）”。

　　3.“德沃金争辩反对任命罗伯特·波克（Robert Bork）为最高法院大法官，居然指责波克这样一位颇具影响力的宪政理论家‘没有一点宪政理论’……这里，德沃金所指的‘理论’（theory）意指他本人对法律的研究进路。”（注：Problematics，116-117）

　　我曾用数页的篇幅来解释这并非我的观点。（注：涉及此方面的全面阐述，请见Freedom‘s Law，Chapter 4）我的意思是说波克没有理论。波斯纳辩解认为任何人只要他的观点带有“某种程度的普遍性或抽象性并具备了一致性的特征那么他就有理论。”（注：分别参见 Problematics，117.）但我的争辩只是试图表明波克的各种关于宪法审判（constitutional adjudication）的论述，并没有遵从普遍性或抽象性的要求，同时这些论述也极为不一致。

　　我之所以认为他的观点缺乏普遍性是因为尽管他将其宪法解释建立在对大量的具有不同层面抽象性的宪法条款的选择上，但他并不能提供任何方法来选择哪一层面才是恰当的。我之所以认为他的各种论述具有不连贯性（不一致性）是因为他选择不同层面的抽象概念来为不同的宪政问题服务。波斯纳可能发觉我的论证软弱无力或存在谬误。但他不应在指责我没有证据的同时却不指出我已提供的证据。

　　4.“德沃金认为对罗伊诉维德（Roe V.wade）案作出判决后，与阻止已孕妇女堕胎相比，认可在怀孕早期进行堕胎并不会产生任何道德代价（moral cost），因为法院

　　造成波斯纳错误的直接原因在于其漏读了所引的句子中的3个单词。我说，“就其本身而言（in its view），该法院的终审判决意味着怀孕早期进行人工流产不会涉及到人权的侵犯问题，因而在怀孕之初而不是在晚期决定堕胎不会涉及到任何此类的道德代价。”（着重号是附加的）我说这并非法院的判决改变了道德事实而是其判决表明了对这些道德事实所持的态度。但是波斯纳对这一个句子的过于匆忙的阅读并不能完全解释其判断上的错误。贯穿其书，他将我视为持道德事实独立于任何人的信念或独立于基于这些事实作出的判断的观点的道德现实主义者，并且他几次引用了我的一篇文章，在该文中我详实地为这个观点进行了辩护。为什么这一切不足以提示波斯纳这个归咎于我的与这些哲学立场相悖的荒谬的观点不可能是我所坚持的呢？

　　5.波斯纳引用了我的以下论断：“任何坚信奴隶制是荒谬的并意识到其观点已被绝大多数人所赞同的人士会认为自从奴隶制盛行并受到人们之广泛支持始到今天为止人们的整体道德意识至少在这个方面已有所提高。”（注：该引语出自我的文章“Objectivity and Truth：You‘d better Believe It，/25 Philosophy and Public Affairs 87（1996））波斯纳坚持认为这个观点是将道德观念与公众谬论混为一谈，并且认为”这种论证风格可能早在1950年代就被人们所采用并用来向人们“展示”（demonstrate）自从古希腊人承认同性恋之始到这个现象被大多数人谴责的今天为止伦理道德观念已取得了进步。（注：分别参见 Problematics，24.）

　　波斯纳显然误解了我的论断。在该论断中我并非假装要提供一个道德进步的“标示”（demonstration）或证据。我只是陈述显而易见的事实，即人们认为公众道德观念是否进步取决于其自身的道德信念，所以对同性恋持有恐惧心理的人当然会认为从古雅典时代到乔治亚时期（the Georgia one）人们的道德观念取得了进步。波

[1] [2] [3] [4] 下一页