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| 中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局 | |||||
| 作者：佚名 文章来源：www.zuowenw.com快乐阅读网 点击数： 更新时间：2008-6-11 | |||||
| 本文《中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局》关键词：法理学论文,免费论文 尽管如此，它仍然可以并且应当被我们视为法律。习惯法的历史极其久远，这一点，从中国古代契约文书发展演变的历史上可以得到很好的证明和说明。[27] 宋代以后，随着社会经济的发展和人口的增加，习惯法在民间社会活动尤其是民间经济活动方面的重要性日益突出。明清时代，与人口激增现象相伴随，出现了经济活动的商品化和货币化，以及地权的进一步分化和田土交易的日渐频繁。在此过程中，习惯法既得到了进一步的发展，也有力地推进了这一过程，从而对缓解因资源稀缺而造成的巨大社会压力起到了重要的作用。[28] 把狭义上的习惯法与民间法上其他渊源区分开来的原因主要有两条。首先，在内容上，习惯法所涉及的主要是古人所谓“户婚田土钱债”一类事务，这其中，有关土地的各种安排、交易以及金钱的借贷往还等，既是当时民间经济生活最为重要的方面，也构成了习惯法上的基本制度。其次，在形式方面，习惯法最令人惊异的地方在于，它的存在既不以成文的规则为条件，其适用也不依赖于特定的监督和执行机构。习惯法是那种非常贴近于实际社会生活的制度，而且不是被人为地按照某种原则设计出来的东西。这当然不是说习惯法的产生和发展无须有“人”的参与。相反，它是由无数个人反复进行的劳作、交往和冲突，由长时期的生活实践中分散地形成的。因此之故，它表现出程度不同的地方色彩，不但一省一地的习惯可能不同，一县一村的习惯也可以互不相同。此外，习惯法既非“立法者”所创造，也就没有专门机构来执行。习惯因俗而生，随风而变，倘某种做法占据上风，且为众人群起效尤，就可能推衍成风，变成所谓“乡例”、“土俗”。当然，有一些“乡例”、“俗例”可能在诉讼过程中为官府所认可，但是仅此一点并不足以保证习惯法秩序的有效性。事实上，习惯法秩序的基础在很大程度上要在民间社会内部去寻找，而这一项工作现在才刚刚开始。[29] 最后来看看所谓会社法。 与上述各种概念相比，会社法这种说法也许是最不能够让人感觉满意的一种了。根据会、社这两个字在传统语文中的含义和用法，上面讨论的大部分内容都可以被归入会社法。而且，如果把法律主要与团体或组织的概念联系在一起的话，我们也很难在比如宗族法或行会法之外谈论所谓会社法。事实上，一位研究者在其讨论中国历史上的社与会的专书里面，确实也不无道理地包括了行会、帮会、合会以及宗教性结社和地域性的村社组织等。[30] 因此，这里的所谓会社法毋宁是一个补充性的概念，意在提示我们注意存在于上述诸法律源流之外的其他各种团体及其内部规则。这些我们在上面没有提到的团体和组织，小如各种诗文社、怡老会、学会、书院，大到团练、义社、善会、乡约，都是民间社会秩序中不可或缺的部分。这些会社，虽然其名称、性质、功能、规模等各不相同，但通常都有自己的规章制度，名之为会约、约法、盟词、课程、规条、章程、科条、条例等，以规范其组织，约束其成员，明确其界线。对违反社规会约者的处罚通常包括规劝、训诫、记过、罚酒、罚钱，而止于开除。[31] 这里可以顺便指出，表面上看，许多会社组织尤其是文人会社的内部规范远不如家族或者帮会的规约来得严厉和细密，但这并不意味着它们缺乏足够的凝聚力。由于我们所讨论的这类组织的自愿性质，也由于这些组织置身其中的社会的性质，它们那些看似温和的规约所具有的约束力量当远超出现代人惯常想象的范围。三 通过对民间法上不同源流的梳理，我们已经粗略地勾画出了中国历史上的法律多元格局。应当承认，这远不是一幅完整的图景。首先，上面的讨论仅限于民间法，而不曾涉及“官府之法”，当然更没有探究它们二者之间的互动关系。其次，有关民间法上不同源流的描述重在各个支脉本身，而很少揭示它们之间的复杂联系，因此最后，未能将所谓民间法置于一个更加完整的背景之下加以了解，也没有指明中国历史上的法律多元格局所独具的特征。考虑到这些，在结束本文以前对上述问题作进一步的说明是非常必要的。以往的法制史研究专注于古代国家的典章制度，或我们所谓“官府之法”，而对民间法传统注意不够，这也是本文着力于展示后者而略于前者的主要原因。然而，这种情况并不意味着对“官府之法”的研究业已取得了令人满意的结果。至少，从本文所取的法律多元的立场看，以朝廷律令为主体的国家法律体制既非单一的制度，也不是某一孤立发展的产物。首先，能够并且应当被人们视为“官府之法”的并不只是一套成文的律例，而是包括体现于经典和礼义之中的一些原则和规范的一套相当复杂的制度。因此，完美地贯彻这套法律制度，用古人的话来说，就不仅要“执条据例”，而且要“原情制义”。[32] 所谓“礼之所去，刑之所取”，“出礼则入刑”，即包含了这一层意思在内。问题是，“礼义”和“条例”并不总是一致的，在有些场合，它们还可能相互冲突。事实上，这种礼法之争以及因此而产生的礼法之间
中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局关于民间法本身的历史发展，应该说，其实际情况远较本文上面所作的说明为复杂。这里只想指出一点，即把民间法上的渊源区分为宗族的、宗教的、习惯的、行会的等等，主要是为了讨论的方便。如果把这种分类简单地加 于现实，甚至以为现实本身即是如此，那就会导致严重的混淆。更何况，用于这种分类的名称并不都是恰当的，关于这一点，上面已经作了必要的说明和限定。事实上，民间法上的各种渊源是很难判然划分开来的。比如，清代的帮会和秘密会社往往同时也是宗教性的；宗族和行会组织通常也都具有宗教的职能；至于民族的法律与习惯，也都与宗教有着或深或浅的联系。反过来，中国的宗教如佛教和道教，深受儒家伦理的影响，而所谓民间宗教，更是三教合流的产物。此外，地方习惯在内容上与家族法有重合之处，其运作方式也与家族组织有密切关联；帮会组织的基本规则系由家族伦常中衍生；习惯法上的典当制度可以溯源于魏晋时期佛教寺院的放债活动；[36] 有些边疆少数民族的契约制度明显地受到汉族制度的影响，[37] 等等。当然，对所有这些民间制度具有普遍和深远影响的还是“官府之法”。由最后这一点，我们可以看到中国古代法律多元格局的特别之处。 从比较法的角度看，法律多元不但是一种普遍的法律现象，而且它本身也是“多元”的。换言之，法律上的多元现象并非只有一种模式。因此，在描述中国历史上法律多元现象的同时，我们也应当探究这种现象的特殊性。伯尔曼教授在其讨论西方法律传统生成的巨著《法律与革命》一书中，为我们勾画出了一幅色彩鲜明的法律多元图景。在十一世纪以后长达数百年的时间里，欧洲社会同时为一些不同的法律所统治：教会法以及世俗法的各个分支-封建法、庄园法、商法、城市法和王室法等等。这些法律各有其渊源，并由不同的权威机构、组织或团体负责其实施。它们互相刺激，也互相影响，并且在争夺管辖权的斗争中此消彼长。[38] 这当然是一种法律多元现象，然而，与其说这是一种典型的法律多元状况，不如说这只是法律多元现象的一种。与这种模式相比较，中国历史上法律多元现象的突出特点在于，这里并没有管辖权之争，法律上的多元也不是通过横向的竞争来表现，相反，它主要表现为一种自生自发的民间秩序与直接出自官府的法律秩序的结合。我们可以把这种结合称之为官-民秩序格局。 粗略地说，所谓官-民秩序格局具有这样一种特点，即一方面，这是一种等级式的格局，其核心是上与下，治与被治的关系。以朝廷律令为主干的“官府之法”凌驾与民间法之上，体现并且保证了帝国法律秩序的统一性。具体说来，所有民间纷争，最终都可以被提交官府裁断；体现于“民族法”中的有限“自治”，也只是朝廷权宜之策的产物，并不能用来与帝国政府抗衡；[39] 更有甚者，官府自上而下地看待各种民间习俗、惯例，并不把它们视为法律，更不会受其约束。然而在另一方面，官府并没有足够的财力和人力对州县以下的广大地区实施直接统治，朝廷律例也远不曾为社会日常生活提供足够的指导原则，因此不能不在很大程度上倚赖于民间的组织和秩序，以维持整个社会的秩序。这也意味着，不但人们的日常生活大都受习惯支配，一般纷争也很少提交官断，而且地方官在审理所谓“民间词讼”的时候，也经常要照顾到民间惯习和民间的解决办法。[40] 值得注意的是，这种官府对民间秩序的倚赖以及在此基础上产生的二者之间“分工与合作”的关系，并不是通过官府对民间组织及其活动的层层批准和授权而建立起来的。从根本上说，民间组织和民间秩序是自生自发的，本无待于官府的审察和特许。[4 快乐阅读网《中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局》
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