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| 实用主义，能为法律提供什么？ | |||||
| 作者：佚名 文章来源：www.zuowenw.com快乐阅读网 点击数： 更新时间：2008-6-11 | |||||
| 本文《实用主义，能为法律提供什么？》关键词：法理学论文,免费论文 普通用语当中，但是未经阐明的智慧，讨论个人理性的局限性和突如其来的社会变革的危险性。隐含在这些方法当中的谨慎立场与实用主义者的习性有着相似性。对实用主义者来说，变革努力的历史记录中充满了令人清醒的教训。但是，实用主义者对含混的新传统主义并不满意。他们知道，告诉法官在解决疑难时应反对变革、将法律凝固于它现在所处的状态不会有什么用处，更不用说回到期某个过去的法律革命时代（1950？1850？）。随着社会的变化，法官在立法者和宪法的创制者设定的广泛的限制之内，必须调整法律以适应变化了的环境。任何版本的传统主义都不会告诉他们如何做到这一点。为了做到这一点，他们需要目标和认识到社会变化对适当方法产生的影响-例如，电报和电话的发明是如何改变规制合同的条件的。简而言之，他们需要对于实用主义者来说最基本的工具意识。 6、这就将我带到实用主义与经济分析方法-我们最为发达的工具主义法律概念-之间的关系问题。在对捍卫经济分析方法是法律改革的有用指南的努力的不断出现的批评中，其中之一是这些捍卫者没有将他们的方法牢固地建成立在某种伟大的伦理洞见的传统（例如康德主义或功利主义）之上。这种批评作为观察是正确的，但作为批评并不正确。我所捍卫的法律经济分析方法-认为法律应当努力支持竞争的市场以及在市场交易成本异常高昂的情境模拟市场竞争的结果-与康德或功利主义的伦理学有着相似性。与前者的相似在于这种方法保障有效率的或潜在的有效率的个人（当然，并不是指每一个人）的自治；与后者的相似在于，自由市场和人类福利的经验联系。虽然很容易表明：经济的方法不是从上述任何一种伦理体系中归纳出来的，也不与它们完全相容，但是从实用主义的观点看，这不是决定性的反对理由。实用主义并不为缺少基础而感到不安。我们要问的不是法律的经济分析方法是否以康德、罗尔斯、密尔、哈耶克或者诺齐克的伦理学作为其充分的基础，也不是前面提到的伦理学本身是否有充分的基础，我们要问的是基于我们对市场的认识（我们对市场的知识因为共产主义和第三世界国家的经济与政治变化每天都在增加），对美国的立法机构、美国的法官以及美国人民的价值观的认识，法律经济分析方法是否是当前美国的法律体制应该遵循的最佳方法。 经济分析方法不可能是法律实用主义的全部内容。只有先对目标达成基本的共识，它才能富有成效。它无法回答应否限制堕胎这样的问题。或许，它可以告诉我们一些、或者许多禁止堕胎的功效与后果。实用主义的价值之一，是承认某些话语领域由于缺乏共同的目标而排除了找到理性的解决方案的可能性。在这里，实用主义对法律体系的建议（或者说是实用主义的建议之一）是采纳权宜之计，保留变化的途径，不要无谓地搅乱政治的混水。从实用主义的视角看，罗伊诉韦德案的错误不在于它错误地解读了宪法-许多备受推崇的决定也同样反映了自由的宪法解释方法-而在于它将一个最好留在州和地方酝酿更长的时间，直到基于对待堕胎的众多方法的经验而达成共识之前，过早地将问题推到全国的范围去解决。 7、对那些将经济学等同于科学主义，以及认为实用主义拒绝对哲学采取科学方法的人来说， 我试图将经济的方法与实用主义相关联的做法显得有悖常理。但是，科学哲学-建构一种形而上学、行动理论、伦理理论、政治理论或者所有其他因具有可归类为自然科学的精密性和普遍性的东西-与将科学方法运用到社会行为的社会科学并不相同。绝大多数实用主义者并非不相信科学方法。恰恰相反，皮尔士和杜威风格的实用主义可以被视为是这样一种科学研究伦理的普遍化-思路开阔、目光远大、尊重事实、愿意实验、对奉若神明的思想的不顶礼膜拜、反形而上学。我们的法律中需要更多的这样的伦理精神。我不是说经济分析的方法根植于实用主义或者受其启迪，因为事实上，它基于对知识的力量和经济学的相关性的确性。但是，经济分析方法和实用主义是完全并且有效的（我认为）兼容的。 8.现在又重新燃起了对法律修辞学的兴趣。 表面看来，这与实用主义无关，但这是表象对我们的误导。既然“客观的真理”已经成为一个有问题的要念，对基础的实用主义的不信任自然延伸到了隐喻和其他情感性的论证可以合法地推翻信仰的领域。在霍姆斯对观念市场的实用主义隐喻中，互相竞争的思想家、意识形态、改革者都在兜售他们的知识产品。理解了说服在货物与服务市场中的重要性后，我们发现它在观念市场中起到的重要作用就不会再感到奇怪了。我们预料法律的变化将不仅仅与政治学或经济学相关联，也不仅仅与错误的纠正相联系，而且与新的口号、隐喻、直喻和其他带来视角转换的方法相关联。 III 提出权宜之计是实用主义法学理论的方法之一（见第6点），有人可能会怀疑：这种法学理论在《司法过程的性质》的基础上是否有丝毫的进步？毫无疑问，卡多佐的著作包含了这种理论的基本要点，事实上，更早的霍姆斯的著作（特别是《法律的道路》） 就已经论及这 些基本要点，当然其形式更为简约。但是在1921年以后，也有些许进步。回顾我所列举的八点，我们可以发现卡多佐扎实地、实用主义地把握了形式主义的弱点（第3点），并形成了完善的实用主义审判理论（第6点）。但是，他并不十分关注言论自由问题（第1点）；与当今的研究相比较，他对意图和因果关系的批判不够充分，并且在他思考中的地位也不够突出。他对解释问题不感兴趣，对立法过程的认识不符合实际（第3点）。对法律的经济分析方法作为一种自觉的方法论（这在1921年并不存在，或者说直到半个世纪之后才诞生），他是完全无知的，但如许多出色的普通法法官一样，他对此有直觉的把握。 与此密切相关的一点是，将科学方法运用到法律中去是以后才出现的。在他的司法意见当中，卡多佐更多的表现为一个修辞学家，但是他论述司法中的修辞的文章 令人失望-做作、优雅，但不是分析主义的。 虽然与《司法过程的性质》或者《法律的道路》相比，当今的实用主义法学理论包含了一套更为丰富的观念，但我不得不说，这中间并没有多少进步，或许实用主义的性质决定了不可能有大的进步。实际上，实用主义法学理论所包含的全部内容-它在1897年或者1921年所包含的内容与今天的一样多-是对这样一种法律观念的抛弃，即法律是建立在一些永恒的原则之上并且经由对这些原则进行逻辑演绎而得到实现，以及将法律作为实现社会目的的工具而使用的决心。它表达的是一种态度，一种倾向，以及不时的方向转变。它清除了杂生的灌木，却无力培植全新的树林。 上一页 [1] [2]
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