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| 实用主义，能为法律提供什么？ | |||||
| 作者：佚名 文章来源：www.zuowenw.com快乐阅读网 点击数： 更新时间：2008-6-11 | |||||
| 本文《实用主义，能为法律提供什么？》关键词：法理学论文,免费论文 更替不但和科学知识共存，而且对科学知识的增长有着巨大的贡献。实用主义者也倾向于对下列争辩予以同情，即我们应该保护艺术的和其他非言辞的交流方式，煽动性的“激烈”言辞，甚至国旗和征兵卡的焚烧者。实用主义者怀疑存在确定表达属性的可证明的、“客观”的标准而更愿意让市场充当仲裁者。这是对霍姆斯的观念市场方法-种建立在对存在真理的客观标准的实用主义式的否认基础之上的方法-看似有理的扩展。 2、实用主义的态度有助于我们对神秘的实体保持恰当的批判态度，这些实体在许多法律领域，特别是侵权法和刑法当中扮演着重要的角色。在关于刑事或民事责任的争论中，总是不时地求助于诸如思想、动机、自由意志和因果关系之类的实体。以实用主义的实际后果标准来检验这些实体，他们异常的难以捉摸。即便它们存在，法律也没有实际的方法找到它们，而且，事实上除了在最表层的言辞层面之外，都忽略它们。法官或陪审团在认定某宗谋杀是故意的之前，并不在被告的脑袋中仔细搜寻认定的意图。他们关注的是被告做了什么的证据，并试图从中推断是否涉及事先的计划或其他表面有很高的成功可能性的迹象，是否藏匿了证据或者有试图逃跑的迹象；犯罪的情景是否表明有重复的可能性-所有这些考虑都与危险性有关而不涉及意图或自由意志。法律事实的认定者遵循这样的方法的原因是：对罪犯实施惩罚背后的社会关注是危险性而不是意志状态（恶意的或其他）；诉讼的方法使事实的认定者不可能去探究危险性后面如此的难以捉摸、甚至根本不存在的意志或精神状态。 同样地，法律虽然关注后果，因而隐含地关注因果律，法律并不迷信“因果关系”。它不就因果关系的长期哲学争论中的任何一种观点表明自己的立场。相反，通过将责任的判断建立在社会的而不是哲学的考虑之上，绕过了这个问题。那些因计划被打断没有造成任何损害的人经常因为他们的企图或密谋面遭到惩罚；行为者的行为既不是损 害的必要条件也不是充分条件，也可能被认定应承担责任（例如两个被告相互独立的行为同时导致了损害的发生，而只有一个被告被起诉）；行为者的行为无可争议地导致了损害的发生，却因为损害是行为的不可预见的后果而免予承担责任。不运用诸如思想或因果关系之类的形而上学实体，法律责任的原则可以重新得到表述。这种重新表述是实用主义法学理论工程的重要组成部分之一。当然，这不会使那些认为法律的语义学才是最重要和最有趣的人感到满意。 刺破法律的形而上学的气球，并不是一件新鲜事。这是法律现实主义者的最爱。但是，他们是带着左翼的倾向这样做的。他们嘲笑公司拥有自然权利的主张，因为公司只不过是一系列合约的名称而已。另一方面，虽然公司不是人，无法承受税收的负担，但现实主义者并不讥讽公司税的概念。公司所得税的最终承担者是有血有肉的自然人，当然并不都是有钱人，因为他们当中既有雇员也有股东。 3、实用主义依然是对付形式主义的有效方法。形式主义最近又在最高法院复活了。法律形式主义认为只需探究概念之间及概念与外部经验世界的表面联系，就可以找到法律问题的答案。因此，它既是反实用主义的，也是反经验主义的。它不问什么是行之有效的。相反，它问的何种规则和结果出身高贵，也就是通过逻辑的链条与某个无可争议的权威的法律渊源相联系，譬如美利坚合众国的宪法文本。这些规则和结果才是正确的，其余的则不正确。形式主义是逻辑学家。诡辩学家。托马斯主义者。犹太法典编辑者的领地。 将知识与观察相分离的渴望是恒久的，在一定程度上，也是富于成效的。将一连串的弹子投入瓮中，我们如果掌握了算术法则，只要小心地数数，不用朝瓮里看就可以知道里面有多少颗弹子。同样地，如果认为可以从野生动物上不存在非占有所有权（nonpossessory rights），自动地概括出在所有的易消耗的自然资源上同样不存在这样的所有权，这样，我们无需就开发石油和天然气进行经济上的深究，即可获得关于自然资源财产权利的“正确”规则。实用主义者考虑问题的顺序恰好相反。它所问的是：什么是关于石油和天然气的适当规则，一个明智的、具有社会福利的正当性、有效率的、公平的规则？实用主义者在探究这个问题的过程中，会参考野生动物的规则，因为这些规则可能有助于对问题的了解。但是一开始，重点便落在经验的研究上。他们不会通过类推或文义相似的方法，将既存的规则扩展到文义的全部可能范围，使其独占极大的事实领域。形式主义倾向于削足适履的将商业惯例和非法律人士套进视为是永恒的、既存的法律概念中去，比如“合同”。实用主义者则认为那些概念应该服从人类的需求，因此希望法律改变自己的类型以适应普通共同体的惯常做法。 4、然而，当今法律形式主义的堡垒不是普通法，而是制定法和宪法解释。在这里，我们可以发现通过表面上与归纳法相似的方法推导出法律结果的最有影响的现代努力。这不大可能成功。文本的解释并不是逻辑的推演，“解释”的范围是如此广泛（我
实用主义，能为法律提供什么？在处理某个作为制定法“解释”提出的问题时，实用主义会问：考虑所有律师关注或应该关注的情况（包括保持语言作为一种有效的交流媒介和分权体制）之后，可能的解决方案中的哪一个有最佳的结果？除了分权体制之外，实用主义者并不关注提出的何种解释真实地反映了立法者或宪法的创制者的意图。他们同意卡多佐有效的规则应该获得认可证书的观点；他们更喜欢的身体强健的杂种狗而不是带病的出身高贵的纯种狗。 以《法律过程的性质》中简要论及的经典法理学案件为例：“谋杀者”应否允许继承财产？遗嘱法规允许立遗嘱人在符合某些形式要件之后，将他的财产留给他愿意的任何人。法规中也没有就遗嘱中的受益人谋杀了立遗嘱人的情况作出例外规定。法官应该插入这样一条例外吗？对实用主义者来说，答案取决于后果。一方面，我们可以提出这样的反对意见：法官插入这个例外，会减弱立法者在起草法律文件时应小心谨慎的压力，并且还会违反应由立法机构而不是法院制定对犯罪行为的处罚措施的基本原则。另一方面，自然要考虑到允许谋杀者继承遗产无异于鼓励谋杀；不想让已经超负荷运行的立法机构承担更多的工作；也认识到剥夺谋杀者的继承权可能恰恰是实现而不是违背了立遗嘱人的意愿，而这是遗嘱法规的最终目的。立遗嘱人如果预见到谋杀，将不会把谋杀者指定为遗嘱的受益人；如果不承认遗嘱法规应有这个例外，预见到这一点的立遗嘱人将会在遗嘱中加入剥夺犯谋杀罪的受益人继承权利的明示条款。法官通过解释插入了这一例外，就免去了当事人的麻烦。如果法院对遗嘱法规进行实用主义式的解释，所有这些后果都应以某种方式进行分析、比较。 使这幅解释的一般图景更趋复杂的，是我们当今对立法过程的理解。这种理解与卡多佐、现实主义者、及现实主义者在法律过程学派中的传人写作年代的通行观点相比，更具批判性。我们不再认为：制定法一般是（更不用说始终是）立法者将公共利益最大化的善意努力的产物；这些立法者致力于公共利益，并且是对公共利益怀有同样情感的选民的忠实代表。遗嘱法规可能还可以这样来看待，但是许多其余的法规却并非如此。社会选择理论告诉我们通过投票的方式形成积聚偏好的因难；而经过经济学家修正的利益集团政治理论教育我们，立法的过程经常迎合少数联盟重新分配的意愿，并由此损害了公共利益。在这两种理论洞见的压力之下，从何处寻求法规的意义便不甚明了起来；法官辩识立法意图是一个有问题的提法；为什么法官应该通过解释实现反映特殊利益状态的法令也不那么确定了。我们新获得的知识所允许的“解释”理论中主要的方法，要么是某种形式的严格解释，要么是实用主义的方法：承认法规解释的困难和存在的问题，法官利用后果来指导他的决定，当 然应始终牢记相关的后果包括整体性的后果，比如过远地偏离法规语言会破坏其作为交流媒介的有效性。 提到整体性的考虑可以粉碎关于实用主义的一个误传，即实用主义更偏向于具体案件的当事人间眼前的实质正义，而压制了对整体性后果的考虑。实用主义者所考虑的后果，包括长期的与短期的，整体的与个别的，法的安定、可预见的重要性与具体当事人的正义，维护语言作为可靠的交流方法的重要性与自由地解释法规、宪法以使它们灵活应对制定者不曾预料的情境的重要性。 5、实用主义对审判理论-法官如何断案，应该如何断案-有多种隐含意义，其中的一些已经在形式主义和解释的标题下概要地阐述。虽然职业话语的主流是始终是形式主义的，绝大多数美国法官在实践中是实用主义者，这部分是由于用于判决的材料是如此的多样化和相互冲突，以至于形式主义只是一个无法实现的理想。但是在一个回合（长达数十年）明显的司法能动主义之后，又重新燃起了对另一种方法的兴趣，即对将来的社会指导应与过去保持一致。许多以前的司法能动主义者采用这种方法来保护过去数十年的成果，抵制保守的法官对这些成果的侵袭；而许多认为司法依然致力于自由政策的保守法官也在利用这种方法。大家又重新开始讨论传统，讨论包含在前例、职业训练、法律的 快乐阅读网《实用主义，能为法律提供什么？》
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