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| “司法”的变迁 | |||||
| 作者：佚名 文章来源：www.zuowenw.com快乐阅读网 点击数： 更新时间：2008-6-11 | |||||
| 本文《“司法”的变迁》关键词：法理学论文,免费论文 扭送司法处理”，还有司法干部、司法队伍、司法机关等等，都不限于专指法院，往往笼统地等同于“公检法”或比“公检法”含义还广的“政法”。1990年代以后“司法” 一词用的多起来，在媒体的作用下，“司法腐败”、“司法不公”成了人们议论的热门话题，这里面“司法”往往也是指“公检法”或“政法”机关。“政法”、“公检法”的使用频率比“司法”更高，它背后体现的无意识说明了人们对法院的定位和认识，也说明了我国司法的政法特点。 三、 司法权的性质与刀把子的风波 辞典和教材的观点明显落后于法学论文的发展。[62]1981年，李光灿与陈昌杭在《论司法独立》（当时没有发表）中写到： 司法机关指公检法三者的总称，并不符合我国的实际。……在社会主义国家，“司法” 一词更应专指法院的职权。在毛泽东同志著作和党中央文件中，一贯将公安、检察司法并提，将公安、检察分离于司法机关之外，这就意味着：司法，专指法院的职权。 根据历史实践，中央领导和重要文件的用语，我们可以说：司法权就是法院审判权；司法机关就是法院，符合我国法律用语的历史传统，决非政法三机关的总称。[63] 随着司法、司法权的概念用得越来越多，对司法的本质的追问也越来越多、越来越深入。只有审判机关才是司法机关，只有法官的裁判活动才叫司法，这种“陈腐观念”在1990年代后蔓延开来，成为“时髦”。而司法机关是不是“刀把子”，还引起了一次风波。 在“司法” 概念发生的静悄悄的革命中，最有力量的、最具有学理色彩就是对“司法权的性质”这一主题的探讨。 1993年的一篇文章中，作者认为，司法的主要特性是：国家性、独立性、程序性。“司法机关是国家权力机关的重要子系统，它不仅是阶级专政的机器，更为重要的它是社会管理的组织。”作者认为，审判机关、检察机关、侦查机关、执行机关、公证机关、仲裁组织等都是司法部门，但“审判机关是主要的司法机关，是司法的中心。” [64]不过，“公检法”“政法机关”里面的法院要成为“中心”，还有很长的路要走，还有很多的话要说。 1995年的一篇文章分析了司法、司法权和司法制度的概念，分析了司法的特征。作者认为司法机关包括人民法院和人民检察院，而司法权包括审判权和检察权；司法权从属于立法权，而不是和立法权平行；这些使我国的司法概念与西方区别开来。[65] 有学者在1998年的一篇文章中认为，司法权和行政权的最大区别在于：“司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。”[66]和行政权比较，司法权具有被动性、中立性、形式性、稳定性、专属性、终极性、交涉性、公平优先性等。对司法权的性质进行考察的文章中大多归纳了司法权的特性，有学者将司法权概括为“十二大特点”：被动性、独立性、中立性、分散性（或非服从性）、程序性、终局性、交涉性、公平优先性、稳定性、职业性（或法律性）、专属性、裁判性（又称审查性）。[67]学者们意识到，司法的图形应该是“三角形”：“两造当事人与居间者构成的三边关系可以说是司法区别于立法、行政和守法等现象最典型的表征。”[68]这么多“性”，“形”，都具有很强的索引能力，都是为了和“非司法”划清界限，“公检法司”到底谁属于、谁不属于“司法”，一对号入座就知道了。 有学者在本体和价值意义上对司法权的性质作这样的表述：“第一、司法权是保护少数民意少数权利或弱势群体权利的权力。……第二、司法权是制约立法权和行政权的权力。……第三、司法权在国家权力体系中是最后的权力。”[69]这自然对教科书的把公检法司都作为司法机关的观点提出了挑战。有的学者对司法有了新的定义：“所谓司法，是指司法机关（法院）依法对争议所作的具有法的权威的裁判。”并引用日本法学家的话说，“为避免自我裁判，就要求法院独立于其他国家机关。也就是说，在裁判领域，国家人格必须分裂。”[70]这样的论述使法院的特殊性彰显出来，在1950年代受到残酷打击的危险观点，现在通过学术获得的某种相对独立空间、通过婉转的话语策略表达出来。人们逐渐认识到， 司法独立虽然产生于西方，但“不应为西方所独有，也不只与特定的经济和社会制度联系在一起，它是由司法权的本质属性决定的。司法权又称审判权或曰裁判权，在本质上是一种判断权。”[ 71]对司法权的研究使司法独立逐渐有了言说空间和合法性，当然前提是司法权的概念本身具有言说空间和合法性。如果像1961年的《辞海》对“司法权”的解释所暗示的那样，对司法权本质的研究是不可想象的，因为这个概念还没有获得言说的正当性。 陈瑞华在《司法权的性质》一文中认为，司法权即裁判权，“司法权的性质并不要求只有法院才能从事司法活动，但无论哪一个国家机构行使了司法权都必须遵守一系列特有的司法程序，采取与司法性质相符合的组织形式。”[72]司法权有一系列的程序特征（被动性、公开性和透明性、多方参与性、亲历性、集中性、终结性）和组织特征（法官的职业化、民众的参与、合议制以及上下级之间的独立关系）该文还论述了司法权保护公民权利和制约国家权力的宪政原理：“如果司法权在程序组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。”[73] 在宋振武的《论普遍的司法概念》一文中说：“司法本质上是一种普遍性活动，必须奠基于普遍的价值。公民意义上的个人作为共同体的真理，同时也是司法的真理。……植根于人的内在性的司法程序，必然要承担维护人的普遍价值的使命。”[74] 这样的观念和“刀把子”的观念已经相去甚远，刀把子冷冰冰的锋芒被人道主义与宪政的光辉所替代，和1952年的司法改革运动不同的是，1990年代的司法改革中，学者们用学术话语改革了“司法”。 “司法” 概念的变迁之路也不是风平浪静的。在1983年春节后在上海的一次座谈会上，原华东政法学院院长徐盼秋说： 政法部门拨乱反正做的不够，‘左’的东西清理的少。例如人们往往把政法部门说成是‘刀把子’，这在解放初期是正确的，那时以镇压阶级敌人的反抗为主要任务。现在阶级关系已发生了根本的变化，年满十八周岁的公民99.97%都有政治权利。政法部门当然还有镇压职能，但不能说是主要职能了，工作重点应该放在保卫四化建设、处理人民内部矛盾和保卫人民民主权利上。[75] 据回忆，“整个会议开得生动活泼，气氛十分活跃，……然而谁也没有料到，徐盼秋的发言竟会成为‘刀把子’风波的源头。”[76]1983年9月《民主与法制》的本刊评论员文章说： 还有少数同志认为，现在政法机关主要职能不是对敌专政了，甚至反对提政法机关是‘刀把子’。这种思想是错误的也是有害的。……人民民主专政，是保护人民的‘法宝’，是镇压敌人的‘刀把子’，政法公安机关的主要职能仍是对敌专政，这个刀把子一定要牢牢掌握。[77] 似乎不是无所指的。但是1983年春节到9月份，只有几个月的时间发生了什么变化呢？原来，1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，开始了为期三年多的“严打”整治斗争。政法机关首当其冲地参加战斗，专政职能提到了第一位。“必须不断提高广大干警对人民法院专政职能的认识，强有力地发挥‘刀把子’的作用。”[78] 在1983 年11月中国法学会召开第二次扩大的理事会上，这种论调被“一个副部级干部”说成是“资产阶级自由化的最典型表现”，在报告中他指责说：“他妈的上海有个什么法学家，不承认政法机关是‘刀把子’，这是一种胡说八道的谬论。”[79]中国法学会的一位负责同志质问《法学》的负责人张传桢，为什么这样明显错误的观点还予发表？他的答辩是：从徐盼秋的全部发言来看，根本就没有否认“刀把子”的意思，只是说政法部门除了打击犯罪、发挥“刀把子”的作用外，还要处理大量人民内部矛盾；徐的发言是在中央领导人在场的情况下说的，而会上宣布了不打棍子、不抓辫子、不扣帽子的“三不主义”；中央领导同志多次提出政法机关要解放思想，改变传统观点，冲破老杠杠、老套套。“刀把子”的风波到会议的第三天才平息：“中央领导发话下来，大意是，反对精神污染主要是哲学理论界、文艺界的事，……法学界不要盲目凑热闹。”[80] 可以看出，“刀把子”风波虽然平息了，但是“政法机关是刀把子”的说法没有被否认，只不过它除了是“刀把子”，还是别的。虽然刀把子、阶级斗争、锐利武器和驯服工具这样的词汇在1990年代中期以后的法律作品中越来越少了，但这个提法还有人沿用，这个观念也一直在政法机关中占有一定的市场。意识形态的变迁要经历一个缓慢的过程，更重要的是类似“严打”这样的司法实践更加强化了“刀把子”的观念。人们的话语是社会实践形象而准确的总结。但是话语也不仅仅是实践的镜子，它在归纳和提炼实践的同时，也会对实践产生强化、引导、压制、遮蔽或置换的作用。新的话语裹挟着新 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页 快乐阅读网《“司法”的变迁》
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