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| 经验的研究司法 | |||||
| 作者：佚名 文章来源：www.zuowenw.com快乐阅读网 点击数： 更新时间：2008-6-11 | |||||
本文《经验的研究司法》关键词：法理学论文,免费论文 经验的研究司法1981年是波斯纳学术生涯具有重要转折意义的一年。这一年，由于里根总统的任命，40刚出头、学术风头正健的波斯纳教授成了波斯纳法官-美国联邦第七巡回区上诉法院法官。但是，法学界这颗正急速上升的明星是否会因陌生而繁重的司法审判工作而湮灭？他的学术热情是否会随着此后因熟悉而闲适并且是衣食无忧、养尊处优的法官生涯消耗殆尽，因此成为学术天空的一颗流星？毕竟，人都是有惰性的。的确，在随后的3、4年间，波斯纳每年除了三、四篇法律评论论文外，只是在1983年一字未改地再版了他担任联邦法院之前撰写的于1981年的《正义／司法的经济学》，增加了一篇非常简短的1983年版序（中译文仅750字左右），甚至第一版中许多明显的错字都未修改。[1]尽管这个发表数量在每年只要求发表两篇核心期刊论文的中国法学界看来也已经不算低了，并且即使放在美国大多数法学教授中看也属一般，但若同波斯纳此前几年间（每年10余篇论文一本著作）以及此后的写作业绩（每年近10篇论文加一两本著作）相比，这段时期明显是波斯纳学术产出中的一个持续了数年的低谷。但从1985年起，波斯纳的学术产出已经开始走出低谷，向上攀升。这一年，他发表了5篇论文；更重要的是，他出版了一本研究联邦法院的实证研究的专著。这是一本至少到目前为止已经经受了考验的学术专著：11年后，波斯纳全面修订了此书，出了第二版；并且这本书同样列入了1978年以来出版的引证最多的法学著作之一。 一 这部著作结构非常简单，主题非常单纯。依据大量的数据，通过实证分析，波斯纳指出，美国联邦法院系统自50年代以来因司法工作量剧增带来的一系列微妙的变化，由此使联邦法院系统的有效应对能力提出了严重的挑战；对此，波斯纳提出了一系列临时的和根本性的改革措施。 该书第一编主要是对美国联邦司法体系的一个介绍性描述。波斯纳展示了联邦各级法院的基本结构和工作职责，并在这一介绍中指出了自50年代以来这一法院体系在某些方面静悄悄地发生了重大变化：例如工作量的增加、更多先前有司法经验的人员出任联邦法院法官、各种类型的法院助手的增加以及法官的种族和性别的变化。 第二编着重分析了美国联邦法院系统所面临的挑战，即随着诉讼的增加联邦法院工作量急剧增加了。波斯纳没有把诉讼增加简单地视为人口和财富增加的函数。通过细致的实证研究和统计分析，波斯纳指出，诉讼增加是诉讼成本降低的函数，而这种成本既包括了货币的以及非货币的成本，其中包括了联邦最高法院对宪法权利的创造和扩大解释，使得原先无法进入诉讼或无法进入联邦法院诉讼的抱怨如今都可以堂而皇之地进入了联邦法院的管辖。私隐权的创造就是一个最典型的例子。但是，波斯纳并不像许多中国学者很容易的那样天真地认为，法院管得多就意味着法院权力大了。管得多了并不意味着法院能力强了，更也不意味着公民的权利得到了更多的保护。法院管得多了只意味着法院有了变化，是好事还是坏事并不确定（这一点也许特别值得我们当代中国法学家和法官注意，他们目前总是在强调扩大法院的管辖，而很少考虑会不会有一天出现“眼大肚子小”或“咬得下咽不下”的问题，出现公民权利保护上的机会成本的问题）。为了应对这种变化，波斯纳指出，美国联邦法院系统实际上发生的一系列变化。例如，法官数量增加了，法官的平均工作量也增加了；由此出现了法官助理（law clerks）以及其他助手，并且数量逐步增加；大量的司法意见都交由这些法官助手捉刀代笔，亲自动笔的法官已寥寥无几；为了在有限时间内处理完数量巨大的案件，法院还普遍压缩了法庭辩论的时间，在一些案件判决中法官也不再提交司法意见，在一些地区司法意见的长度也受到了限制；上诉审法院为了限制上诉数量也变更了上诉审的标准；以及，有更多的法官开始对无谓诉讼予以处罚等。因此，在某些公民的权利得到扩展的背后其实是另一些人们先前享有的公民权利受到了削减，尽管从总体上看扩展了。 这些变化都是联邦法院在既定制约条件下和有限资源条件下对诉讼增加的一种自发的应对（因此，这表明，只要社会变化，法院制度总是会自发变化，尽管文本上规定的制度可能没有改变），但在波斯纳看来，这些变化除了对公民权利格局的影响外，其本身还对联邦法院制度构成了某些意味深长的挑战，值得深思和研究。 比方说，由于工作量增加而增加法官，这种措施看来是缓解工作量的最自然的措施，至少在初审法院（独任审判）是如此。但在上诉审法院，增加法官带来的后果就不一定提高了效率。波斯纳根据自己的经验以及法律经济学的基本原理指出：在满席听审案件中，法官们若要能够共同讨论案件，并且此种讨论不致旷日持久，九名法官可能是极限。一旦超过这个数字，除了每个法官撰写意见的负担会减轻了之外，要达成多数意见就要花费更多的时间-即所谓中国人说的人多嘴杂。同时，增加法官数量还会带来其他一系列似乎很小但累积起来影响深远的问题：由于联邦法官的职位是一种稀缺资源，一旦法官数量增加，1、则单个法官的影响必定显著缩小，意味着法官地位显著降低或贬值，而且国会无法通过大幅提高法官薪水来弥补这种非货币收入，这事实上构成了对法官的一种反向激励；2、上诉法院法官已经是联邦政府中的高薪阶层了，若他们的薪水再大幅提高，则实际上，许多其他联邦官员的薪水亦必须提高，而越来越不再迷信政府的公众不能容忍这一点；3、考虑到种种因素，联邦政府也不大容易以目前的薪水-大大低于从业的高水平律师之收入的薪水-聘任到高度合格的人员来填满联邦法官的席位；4、扩大法官数量也会对联邦法院的判决的一贯性、统一性甚至“合法性”都会带来一些影响。 注意，波斯纳在这里仅仅是分析增加法官这一点，并且我在这里还只是简述。诸如此类的细致深入的分析在本书中可以说比比皆是，波斯纳都尽可能对每一点变化引发的或可能引发的连锁反应和系列后果都进行了分析，不仅是逻辑上的分析和预测，而且有大量的各种类型的数据验证来支持。 因此，波斯纳发现，诉讼增加给联邦法院体系的结构和运作带来了很多后果。最重要的是联邦法院体系更加庞大了、更加繁忙了、更加混乱了、更加“官僚化”了，有些方面变得更正式了、有些方面则变得更不正式了等等。尽管总体的情况究竟 如何无人知晓，但波斯纳认为联邦法院体系从总体上看并没有变糟了。为什么会这样？波斯纳认为，尽管今天的联邦法官比三十五年前工作更努力，更繁重，但法官当年的工作负荷并不重，因此当年的联邦司法体系实际上有余力来对付50年代以后的社会变化；他甚至认为，今天的美国法官也并不劳累过度（overworked）。作为一个参与人，波斯纳指出，法官们甚至至今还有某种闲适余地：各种法院行政管理的会就很多，首席法官的行政工作很多，喜欢旅行的法官数量很多，并且参加非法律的活动包括教学活动也很多；最高法院还有三个月的夏季休庭期。这都证明法官目前并没有不堪重负。但是，波斯纳又指出，就总体而言，联邦体系应对社会之法律需求的能力已经基本达到极限了，已经无法抵御新一轮案件浪潮汹涌而来。如果确实有这样一个案件浪潮到来，那么就需要采取新的改革措施，而不能是老一套。 因此，在第三编和第四编中，波斯纳分别提出同时比较细致的分析了一些局部的改革措施以及一些涉及宪法的改革措施。在第三编中，波斯纳提出的“治标之策”有：提高在联邦法院诉讼的费用、限制或废除基于不同公民权的案件管辖权，改善司法管理（在法官当中更平均地分配工作负担、激励法官尽快完成司法职责），采取替代性争议解决方式，改革律师界促使律师在筛选和处理案件上为法官提供更多帮助，发展专长化的联邦上诉法院体系以及加大司法行政的力度。 在第四编中，波斯纳提出了两个应对挑战的重大措施，由于都涉及到重大的宪政制度和政治理论争议，因此波斯纳称其为根本改变。其一是改变美国司法上的联邦制的现有形式，把现有的一些联邦司法管辖纳入各州的司法管辖。通过分析联邦主义理论以及社会变化，波斯纳指出：“联邦主义理论并不总是显示应当把管理的责任从联邦政府转移到各州而不是相反”，因此司法上的联邦主义并非一种固定的教条，联邦主义并不一概排斥将某些先前只能由联邦管辖的或只能由各州管辖的案件转移给州或联邦。另一点就是针对50年代以来的司法能动主义，波斯纳强调联邦司法权的自我节制，不轻易创造宪法性权利，不轻易承认所谓宪法性权利主张。从政治科学上看，这一点涉及的问题是司法部门相对于其他政治性部门（国会和总统）的权力边界之改变。 但是，司法自我约束只是负责任的司法裁判过程中的一个因素，波斯纳认为，其他的因素则包括法官自身的一系列因素，例如自律（self-discipline）、法律研究的彻底、逻辑分析能力、正义感、对法院以外的社会的了解、简洁的写作、尊重常识、对同事的观点保持开放、智慧、公正无私、务实、勤勉、有预见力、谦逊、原意妥协、忠于理性以及避免“以结果为导向的”判决。因此在本书的最后一章，波斯纳特别讨论了联邦法院中有关司法-特别是上诉司法-技术的一些长期存在的问题：法官的制度性责任（即法官不是代表自己，他代表的法院，因此要注意维护法院这个制度的利益）、司法意见的撰写（要尽量简短、明确、直白，不要“学术化”）和遵循先例原
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